Der Main ist auf der Strecke zwischen Hochstadt und und Ebensfeld mit einer Reihe von Baggerseen verbunden. Es stellt ich die Frage, welches Schicksal das Fischereirecht am Baggersee nimmt, wenn der Baggersee mit dem Main verbunden wird. Ich habe dazu anläßlich des hundertjährigen Bestehens der Mainfischereigemeinschaft Lichtenfels einen Aufsatz verfasst, den ich nachstehend eingefügt habe:

Die Kollision von Fischereirechten beim
Ökogewässerbau aus eigentumsrechtlicher und umweltschutzrechtlicher Sicht am
Beispiel der Art. 4, 9, 13, 14 des Fischereigesetzes für Bayern[1]

I.
Einführung in die Problemstellung

Die Auslegung und Anwendung der Fischereigesetze stößt nicht
selten auf zivilrechtliche, verwaltungsrechtliche und verfassungsrechtliche
Probleme, die keineswegs nur theoretische Bedeutung haben. Eine kurze
überschlägige Sichtung der zum Fischereigesetz für Bayern vom 15.08.1908
(zukünftig: BayFiG)[2]
ergangenen höchstrichterlichen Rechsprechung genügt, um diese Einschätzung zu
erhärten[3].
Jüngster Fall einer solchen Problemlage ist der sog. „Ökogewässerausbau“.
Gemeint sind damit vorwiegend mit ökologischer Zielsetzung durchgeführte
Baumaßnahmen an einem Gewässer, die zu einer zum Teil erheblichen Erweiterung
des Gewässers führen (sollen), insbesondere aber der Anschluss von Baggerseen
an ein Fließgewässer durch eine oder mehrere Verbindungen[4].
Rechtliche Grundlage des so verstandenen Ökogewässerausbaus sind die Regelungen
des §§ 1a, 31 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (zukünftig: WHG)[5] i.V.m. mit den dazu ergangenen landesrechtlichen
Regelungen, etwa Art. 54 ff. des Bayerischen Wassergesetzes (zukünftig: BayWG)[6]. Der
Ökogewässerausbau in Form des Anschlusses von Baggerseen an Fließgewässer wird
derzeit in Bayern insbesondere im Bereich des Obermains von den dortigen
Wasserwirtschaftsämtern (Art. 55 BayWG) im großen Stile betrieben in der
Hoffnung, durch die Rückführung von in der Vergangenheit nahezu ausschließlich
unter hydraulischen Gesichtspunkten und Nutzungsaspekten betriebenen
Flusslaufbegradigungen, Kanalisierungen, Uferbefestigungen usw.[7] den
ökologischen Wert der Gewässer zu heben[8].

Nach dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG steht „in
den natürlichen oder künstlich hergestellten Abzweigungen fließender Gewässer“
das Fischereirecht „den im Hauptwasser Berechtigten in der durch die Lage und
durch das Längeverhältnis der Hauptwasserstrecke bestimmten räumlichen
Ausdehnung zu“. Die im Klammerzusatz zu diesem Satz ausgeführten Beispielfälle
sind dabei nicht abschließend aufgezählt („Seitenarme, Kanäle, Bewässerungsgräben
usw.“). Damit drängt sich im Falle des Anschlusses von Baggerseen an Fließgewässer
die Frage nach dem Schicksal einer möglichen Fischereiberechtigung am Gewässer
des Baggersees auf.

II. Der
problematische Lösungsansatz: provisorische Bestellung eines selbstständigen
Fischereirechts für den Gewässereigentümer des Baggersees

(Eintragungslösung)

Zur Vermeidung eines möglichen Rechtsverlustes nach Art. 4
Abs. 1 Satz 1 BayFiG wird empfohlen, vor Herstellung einer Verbindung des
Baggersees zum Fließgewässer im Falle des Ökogewässerausbaus vorsorglich ein
sog. „selbstständiges Fischereirecht“ (Art. 9 BayFiG)[9] für
den Gewässereigentümer des Baggersees im Grundbuch oder im Fischereirechtsgrundbuch
eintragen zu lassen. Diese Vorgehensweise müsse zumindest so lange betrieben
werden, solange nicht klar sei, ob Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG für diese Fälle
überhaupt gelte, und überdies nicht geklärt sei, ob nicht etwa Art. 4 Abs. 1
Satz 1 BayFiG oder seine diesbezügliche Auslegung und Anwendung in solchen
Fällen als sog. „Legalenteignung“ wegen Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 3 Satz 2
GG verfassungswidrig sei[10]. Sei
ein solches Recht eingetragen, so könne es jedenfalls nach der Ausnahmeregelung
des Art. 4 Abs. 3 BayFiG[11] im
Zuge des Ökogewässerausbaus nicht mehr verloren gehen[12].
Zwar sei nach dem Wortlaut der Art. 13 und 14 Abs. 1 BayFiG[13] die
Eintragung eines Fischereirechts für den Eigentümer des Gewässers
möglicherweise unzulässig, diese Vorschriften ließen aber wenigstens eine
Auslegung oder gar Einschränkung dergestalt zu, dass – wie auch beim
Erbbaurecht und der Grunddienstbarkeit und der dazu ergangenen Rechtsprechung
zur Auslegung des § 873 BGB – die Bestellung eines selbstständigen (dinglichen)
Fischereirechts für den Gewässereigentümer ausnahmsweise zulässig sein müsse[14]. Auf
diese Weise werde einem praktischen Bedürfnis gedient; auch die Bestellung von
Eigentümerdienstbarkeiten und Eigentümererbbaurechten diene der vorsorglichen
Zurückbehaltung des dinglichen Nutzungsrechts vor der (möglichen) Veräußerung
und werde deshalb aus gutem Grund für zulässig gehalten – trotz des insoweit
möglicherweise missverständlichen Wortlauts des § 873 BGB[15].
Eine Verselbstständigung des Fischereirechts könne nach dem Wortlaut der Art.
9, 13, 14 BayFiG – wie auch in den Fällen des Erbbaurechts und der
Eigentümerdienstbarkeit – ohne Weiteres durch Veräußerung an einen Dritten
bewirkt werden. Es seit nicht einzusehen, weshalb der Fischereiberechtigte des
Baggersees zur Sicherung seines Fischereirechts vor einem Rechtsverlust durch
den Ökogewässerausbau nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG diesen umständlichen
Umweg gehen müsse. Konsequent, praktisch und rechtlich zulässig sei es deshalb,
dass auch der Eigentümer sich ein selbstständiges Fischereirecht bestellen
lassen könne, um einem Rechtsverlust nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG
vorzubeugen[16].

III. Kritik dieses Lösungsansatzes
und eigener Lösungsansatz

(Abwägungslösung)

Dieser Lösungsansatz, der zur Stärkung seiner
Überzeugungskraft sich selbst mittlerweile z.T. sogar als „h.M.“, also in
Juristenkreisen herrschende Auslegungsmeinung, ausgibt[17],
erzeugt im Bereich der Rechtsanwendung zunächst einen unbefriedigenden Eindruck.
Das Idealbild einer auf eine unübersehbare Vielzahl von Fällen und unabsehbare
Zeitdauer achtenden Gesetzesauslegung und –anwendung versagt sich prinzipiell
jedem Provisorium. Jenseits solchen im Grundsätzlichen wurzelnden Unbehagens
kann die sich selbst als h.M. qualifizierende Eintragungs-Lösung aber nicht nur
nicht überzeugen, sondern ist aus gleich mehreren rechtlichen Gründen auch
unzulässig.

Die provisorische Eintragung eines selbstständigen
Fischereirechts für den Gewässereigentümer zur Vermeidung eines möglichen
Rechtsverlustes verkennt das Regel-Ausnahme-Verhältnis in Art. 4 BayFiG sowie
die Struktur und Zwecksetzung der gesetzlichen Regelungen in den Art. 3 ff.
BayFiG insgesamt. Der Gesetzgeber des BayFiG hat in Art. 4 Abs. 3 BayFiG eine
Ausnahmeregelung zu Art. 4 Abs. 1 BayFiG geschaffen. Ob die Ausnahmeregelung
zum Zuge kommt, kann gesetzeslogisch nur gefragt werden, wenn geklärt ist, ob
überhaupt ein Fall der Erstreckung des Fischereirechts nach Art. 4 Abs. 1 Satz
1 BayFiG vorliegt. Dies ergibt sich zwingend aus den vom Gesetzgeber
verwendeten Begrifflichkeiten: Liegen die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1
Satz 1 BayFiG nicht vor, können besondere Rechtsverhältnisse im Sinne des Art.
4 Abs. 3 BayFiG auch nicht „berührt“ werden. Gibt es kein „allgemeines“
Rechtsverhältnis nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG, kann es auch kein davon
abweichendes „besonderes“ Rechtsverhältnis nach Art. 4 Abs. 3 BayFiG vorliegen.
Es kann für die streng an der Fassung des Gesetzeswortlautes orientierte
Anwendung des Art. 4 Abs. 3 BayFiG deshalb auch nicht offen bleiben, ob ein
Fall der Erstreckung nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG vorliegt oder nicht.

Überdies verkennt die Eintragungslösung die gesetzliche
Systematik der At. 3 ff. BayFiG und die darin zum Ausdruck kommenden
eigentumsrechtlichen Zweckvorstellungen insgesamt. Nach Art 3 Satz 1 BayFiG ist
der Eigentümer des Gewässers dinglich fischereiberechtigt (sog.
„Eigentümerfischereirecht“)[18]. Das
Eigentum an einem Grundstück erstreckt sich grundsätzlich auf das oberirdisch
vorhandene Gewässer (Art. 4 Abs. 1 BayWG). Die sich hieraus ergebende
grundsätzliche Ableitungskette, dass der Eigentümer eines Grundstücks auch
Eigentümer des Gewässers ist, er als Gewässereigentümer aber wiederum Inhaber
der dinglichen, eigentumsgleichen Fischereiberechtigung ist, wird in den
Regelungen der Art. 4 ff. BayFiG sowohl aus eigentumsrechtlichen als auch aus
umweltschutzrechtlichen Gründen in vielfältiger Weise durchbrochen und
überformt. Da das Fischereirecht sich als Aneignungsrecht auf Fische[19]
bezieht, die sich bewegen, ohne sich dabei an Grundstücksgrenzen zu halten,
wurde in den Art. 4 ff. BayFiG abweichend vom statischen Eigentumsansatz des §
905 Satz 1 BGB, wonach sich die Rechte und damit auch Nutzungsbefugnisse eines
Grundstückseigentümers sich auf dem Raum über der Oberfläche und auf den
Erdkörper unter der Oberfläche erstrecken, nach der Natur der Sache ein
dynamischer Eigentumsansatz gewählt. Nach den in den Vorschriften der At. 4 ff.
BayFiG gesetzlich geäußerten Vorstellungen wird das Fischereirecht
grundsätzlich nach der Ausdehnung des Gewässers bestimmt (sog.
„Ausdehnungstheorie“)[20],
wobei Ausnahmen mit Blick auf den Eigentumsschutz des dadurch eingeschränkten
Eigentums anderer – soweit sie vom Gesetzgeber erkannt wurden – durch
eigentumsrechtliche Ausgleichsbestimmungen abgefedert werden. Art. 5 BayFiG,
wonach sich das Fischereirecht an Fließgewässern auch auf die in Folge
natürlicher Ereignisse oder durch künstliche Ableitung (Durchstiche,
Regulierungen, Uferschutzbauten u. dgl.) hervorgerufenen Veränderungen des
Gewässerbetts und etwaig Altwässer erstreckt, gibt hierzu ein neben Art. 4 Abs.
1 Satz 1 BayFiG tretendes Beispiel. Ein schon begrifflich besonders sinnfälliges
Beispiel der Ausdehnungstheorie bietet Art. 5a BayFiG n.F., wonach im Falle der
Errichtung eines Wasserspeichers die am ursprünglichen Gewässer bestehenden
selbstständigen Fischereirechte dieser Ausdehnung folgen (Art. 5a Abs. 1 Satz 1
BayFiG). Flankiert wird diese Regelung durch eine komplizierte
Mitberechtigungs- und Entschädigungsregelung, die – zwar nicht in dieser
konkreten Gestalt, aber dem Grunde nach – von der landesverfassungsgerichtlichen
Rechtsprechung erzwungen wurde[21]. In
Art. 6 BayFiG wird in Fortführung des Ausdehnungsgedankens schließlich
geregelt, dass bei Überflutungen der am Fischerwasser Berechtigte und auch die
Fischereiberechtigung auf dem überfluteten Grundstück unter Ausschluss des
dortigen Eigentümers innehat. Das Fischereirecht ist nach diesen Vorschriften
grundsätzlich als „von Grund und Boden gelöst“ zu verstehen[22].

Dieser im Verhältnis zum statischen Berechtigungsverständnis
des Grundstückseigentums dynamische Ansatz erfährt eine beachtliche Fundierung
in den in Bayern seit 1984 auch auf landesverfassungsrechtlicher Ebene
vorfindlichen Regelungen des Natur- und Umweltschutzes (Art. 3 Abs. 2 n.F., 131
Abs. 2 n.F., 141 Abs. 1 n.F. BayVerf)[23], die
in die Novelle zum BayFiG aus dem Jahre 1986 Eingang gefunden haben[24].
Gerade die nunmehr der Aneignungsberechtigung gleichwertige Hegeverpflichtung
(Art. 1 Abs. 2 BayFiG) gebietet eine Gewässerbewirtschaftung sozusagen „aus
einer Hand“, die eine ordnungsgemäße und nachhaltige Bewirtschaftung
ermöglichen soll (vgl. Art. 18 Abs. 1 BayFiG) und insbesondere jede Form von
sog. „Koppelfischerei“, d.h. mehrere Fischereiberechtigungen an derselben
Gewässerstrecke, verhindern will (Art. 24 Abs. 1, 25 Abs. 1 BayFiG).
Rückbestätigt wurde die Gewichtung des Hegeziels im Jahre 1994 durch die neue
verfassungsrechtliche (Staatsziel) Bestimmung des Art. 20a GG[25].
Eine Bestätigung findet die dynamische Betrachtungsweise aber auch in der für
den Ökogewässerausbau grundlegenden Bestimmung des neuen § 1a Abs. 1 WHG[26]. Aus
der vorbezeichneten Regelungssystematik und ihren verfassungsrechtlichen
Grundlagen ergibt sich, dass eine besondere Fischereiberechtigung bei verbundenen
Gewässern nach dem Gesetzeszweck als eng umrissene Ausnahme angelegt ist, nicht
als Regelfall. Regelmäßig geht das Gesetz also davon aus, dass das
Fischereirecht der Ausdehnung des Gewässers folgt, wenn aus
eigentumsrechtlichen Gründen keine Ausnahme geboten ist, die umweltschutzrechtlich
vertretbar erscheint. Dieses eigentumsrechtliche und umweltschutzrechtliche
Regel-Ausnahme-Verhältnis wird jedoch grundlegend verkannt, wenn man die
Erstreckung eines Fließgewässers auf einen Baggersee durch die vorsorgliche
Eintragung von selbstständigen Fischereirechten verhindern könnte. Das
Schicksal des (möglichen) Fischereirechts im angeschlossenen Baggersee ist nach
alledem keine Frage des richtigen „Timings“ in Gestalt eines rechtzeitigen
Eintragungsantrags[27],
sondern allein eine Frage der Auslegung und Anwendung des Art. 4 Abs. 1 Satz 1
BayFiG.

Geht man vom Wortlaut des Gesetzes aus, so drängt sich ein
eher zurückhaltendes Verständnis des Begriffs der Abzweigung i.S.v. Art. 4 Abs.
1 Satz 1 BayFiG auf. Seitenarme, Kanäle und Bewässerungsgräben sind im
allgemeinsprachlichen Gebrauch eher geringeren Umfangs und weisen sprachlich
erkennbar, zumindest was die „Seitenarme“ und die „Bewässerungsgräben“
betrifft, auf ihre untergeordnete Bedeutung hin. Ein „Kanal“ muss allerdings
nicht unbedingt untergeordnete Bedeutung haben. Er kann (etwa aus Sicht der
Schifffahrt) durchaus höhere Bedeutung als das ursprüngliche Fließgewässer haben.
Abgesehen davon handelt es sich um keine abschließende Aufzählung, sodass
dieser Aufzählung bestenfalls indizielle Bedeutung beigemessen werden kann. Die
wiederholt mit der Frage befasste bayerische Rechtsprechung und Literatur hat
eine Art Patentrezept ausgearbeitet, das sich heutzutage nahezu unwidersprochen
durchgesetzt hat: Das Bayerische Oberste Landesgericht und der Bayerische
Verwaltungsgerichtshof definierten eine Abzweigung als doppelte Verbindung des
Fließgewässers mit dem angebundenen Gewässer durch eine Ein- und eine
Wiederausmündung[28].

Diese Auslegung trägt mit Blick auf den Wortlaut sowohl
einschränkende als auch ausweitende Elemente in sich. Einschränkend ist diese
Auslegung, weil sie für den Begriff der Abzweigung nicht jede Verbindung des
Fließgewässers mit dem Baggersee ausreichen lässt, was der Begriff der
Abzweigung als solcher bei unbefangener Herangehensweise durchaus ermöglicht.
Ausdehnend ist diese Auslegung insofern, als sie die in den
Beispiels-Begrifflichkeiten der „Seitenarme“ und der „Bewässerungsgräben“ zum
Ausdruck kommende untergeordnete Bedeutung der mit dem Fließgewässer
verbundenen Gewässer unberücksichtigt lässt. Befriedigend ist diese herrschende
Definition zunächst in ihrer Eindeutigkeit: Sie schafft Rechtsfrieden. Bei
näherem Hinsehen bleiben aber für die Praxis bedeutende Fragen offen. Muss man
diese Definition etwa so verstehen, dass der Baggersee vom Fluss durchströmt
werden muss?[29]
Führt es nicht zu offensichtlichen sachlichen Ungerechtigkeiten, wenn
einerseits der Baggersee z.B. auf einer Uferbreite von 500 m mit einer je 1 m
breiten Einmündung und einer je 1 m breiten Ausmündung, die ca. 100 m
auseinanderliegen und je 50 cm tief sind, mit dem Fließgewässer verbunden ist
und auf diese Weise eine Abzweigung im Sinne der obigen Definition darstellt,
wenn aber andererseits z.B. ein anderer Baggersee auf einer Uferbreite von 500
m nur eine Verbindung zum Fließgewässer aufweist, die 10 m breit und 3 m tief
ist, dann aber nach der Rechtsprechung keine Abzweigung i.S.v. Art. 4 Abs. 1
Satz 1 BayFiG darstellt?

Weiterzukommen ist hier nur mit zweckgebundenen
eigentumsrechtlichen Überlegungen, die der Rechtsprechung bei richtigem
Verständnis auch zu Grunde liegen. Wird das Fischereirecht als Aneignungsrecht
definiert, so besteht ein Bedürfnis, das Fischereirecht an einem Fließgewässer
auf die Abzweigungen zu erstrecken nur dann, wenn „durch die Abzweigung ... die
Ergiebigkeit des Hauptwassers geschmälert wird“[30]. Das
leuchtet aus praktischer Sicht ein[31].
Wenn die Fische des Fließgewässers in den Baggersee abwandern, etwa, weil dort
die Lebensbedingungen günstiger sind, wird der Fischereiberechtigte des
Fließgewässers zumindest quantitativ eingeschränkt. Denkbar sind auch
qualitative Einschränkungen, etwa, wenn eine bestimmte Fischsorte durch
Abwanderung in die Abzweigung dem Fließgewässer verloren geht[32].
Auch der umgekehrte Fall ist denkbar: Beispielsweise kann auch der Baggersee
durch die Abzweigung Fischbestände an das (sauerstoffreichere) Fließgewässer verlieren,
etwa in den Baggersee eingesetzte Salmoniden. Überdies kann ein fischereiwirtschaftlich
gesehen eher dürftiges Fließgewässer durch Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG ungeahnte
Aufwertung erfahren, z.B. durch den Zuwachs vorher nicht vorhandener Laich- und
Ruhezonen und neuer Fischarten aus dem Baggersee, die der dortige Eigentümer
eingesetzt und gehegt hat.

Festzuhalten bleibt damit, dass in Literatur und
Rechtsprechung in Gestalt der „doppelten Verbindung“ zwar eine auf den ersten
Blick überzeugende, auf den zweiten Blick aber problematische Lösung gefunden
wurde, die in ihrer begrifflichen Starrheit möglichen Einzelfallgestaltungen nicht immer gerecht wird. Besonders
augenfällig wird die Schwäche dieser begrifflichen Festlegung auf eine Aus- und
eine Wiedereinmündung im Falle des Ökogewässerausbaus durch den Anschluss von
Baggerseen. Schon die in der Klammer zu Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG genannten
Beispielsfälle zeigen, dass das Problem des Ökogewässerausbaus durch Verbindung
eines Fließgewässers mit einem Baggersee vom Gesetzgeber des BayFiG im Jahre
1908 f. und auch später in dieser Schärfe überhaupt nicht gesehen wurde und
gesehen werden konnte, weil es im Zeitalter der industriellen Revolution das
Phänomen eines Ökogewässerausbaus noch nicht gab.

So gesehen begründet die Definitionsweise der Rechtsprechung
für diesen Fall des Ökogewässerausbaus eine sog. „verdeckte Lücke“, d.h. der
gesetzliche Wortlaut führt nach diesem Verständnis zu weit. Indem die
Definitionsweise der Rechtsprechung zu einer automatischen Erstreckung des
Fischereirechts am Fließgewässer auf den Baggersee führt, kann sie auch bei nur
oberflächlicher Überlegung verfassungsrechtlich nicht richtig sein, weil sie zu
einer Legalenteignung führt, ohne dass hierfür eine Entschädigungsregelung, die
den Anforderungen des Art. 14 Abs. 3 GG gerecht wird, bereitgestellt wird[33].
Danach ergibt sich aber für den Fall des Ökogewässerausbaus durch den Anschluss
an Baggerseen nicht etwa die Verfassungswidrigkeit der Erstreckungsregelung in
Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG, sondern lediglich der Befund, dass die bisherige
Auslegung in Rechtsprechung und Literatur zu einer möglicherweise
verfassungswidrigen Enteignung des Fischereiberechtigten des Baggersees führt[34].

Das hiermit aufgeworfene Problem der Kollision zweier
Eigentumspositionen kann nach den Zwecksetzungen des Gesetzes nur durch eine
Abwägung der widerstreitenden Interessen unter dem Staatsziel des Umwelt- und
Naturschutzes gelöst werden. Das Erfordernis und die Eckpunkte einer solchen
Abwägung hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof freilich schon überzeugend
dargelegt, wobei diese sich mit Art. 5 BayFiG befassende Entscheidung nach
hiesiger Einschätzung bisher zu wenig Beachtung gefunden hat[35].
Treten, so der Bayerische Verfassungsgerichtshof am Beispiel des Art. 5 BayFiG,
das Fischereirecht des Eigentümers und eines selbstständig
Fischereiberechtigten in Konkurrenz, so sei abzuwägen zwischen der
Rechtsposition des Grundstückseigentümers (Gewässereigentümers) mit seinem
daraus folgenden Fischereirecht und der eines selbstständig
Fischereiberechtigten mit seiner auf einem besonderen Rechtstitel beruhenden
Rechtsposition. Die Ausdehnung des selbstständigen Fischereirechts finde dort
die Grenze, wo sie zu einer unverhältnismäßigen, auch unter
fischerwirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht notwendigen Erstreckung des
Fischereirechts zum Nachteil des Grundstückseigentümers führe[36]. Im
Rahmen dieser Abwägung sei zum einen zu berücksichtigen, ob und wie lange bei
künstlichen Erweiterungen noch eine Identität des Gewässers gegeben sei; dies
sei letztlich Tatfrage. Dabei müsse nicht nur auf die Veränderung der
Wasserfläche, der Wassermenge, der Fließgeschwindigkeit und der Fauna
abgestellt werden, sondern auch auf die Frage, ob das Gewässer bei natürlicher
Betrachtung der Landschaft noch als veränderter Flusslauf (oder Altwasser)
erachtet werden könne, oder ob bereits von einem neu entstandenen Gewässer
gesprochen werden könne. Zu berücksichtigen sei zum anderen, welche
Gewässerflächen dem Berechtigten des selbstständigen Fischereirechts am
Fließgewässer und seinen Rechtsvorgängern durch „Flusskorrektionen“ verloren
gegangen seien und ferner, ob die Ausdehnung des selbstständigen Fischereirechts
auf die Baggerseen zu einer unverhältnismäßigen, auch unter fischereiwirtschaftlichen
Gesichtspunkten nicht notwendigen Erstreckung des Fischereirechts zum Nachteil
des Grundstückseigentümers führe[37]. Mit
diesen Abwägungskriterien, die einer fallbezogenen Verfeinerung ohne Weiteres
zugänglich sind, etwa eines Vergleichs der Dauer der fischereilichen
Bewirtschaftung und ihrer Intensität, kann das mit Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG
im Zuge des Ökogewässerausbaus auftretende Auslegungsproblem befriedigend
gelöst werden (sog. „Abwägungslösung“).

Die Abwägungslösung zeigt auf, sozusagen als Nebenprodukt
ihrer verfassungsrechtlichen Orientierung, dass der Begriff des
„Ökogewässerausbaus“ einseitig ist, weil er eine Abgrenzungslinie zur sog.
„Renaturierung“ bildet, mit deren Hilfe im Vorgriff auf die widerstreitenden
eigentumsrechtlichen Positionen die Abwägungsposition zu Gunsten des
Eigentümers des Baggersees präferiert wird. Handelt es sich nämlich um eine
sog. „Renaturierung“, so spricht schon das natürliche Begriffsverständnis
dafür, das Fischereirecht demjenigen zurückzugeben, dem es ursprünglich gehört
hat. Indem pauschal jede Verbindung eines Baggersees mit einem Fließgewässer
als Ökogewässerausbau bezeichnet wird, wird dieser grundlegende und einfache
Gedanke mit elementarem, überpositiven Gerechtigkeitsgrund (geschickt)
überblendet.

Die Abwägungslösung überwindet zudem dass begriffsstarre
Verständnis des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG, wonach zwei Verbindungen immer zu
einer Ausdehnung des Fischereirechts führen, eine Verbindung aber nicht; beides
kann im Einzelfall verfassungsrechtlich unhaltbar sein. Wird auf Seiten des am
Baggersee Berechtigten nämlich nur ein schwaches, in der Abwägung
hintanzustellendes dingliches Nutzungsrecht verortet, so handelt es sich der Sache
nach im Sinne der neueren Rechtsprechung zur Abgrenzung von Inhalts- und Schrankenbestimmungen
von der Enteignung gem. Art. 14 GG lediglich um eine Inhalts- und
Schrankenbestimmung des Gewässereigentums. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG kann zur
Abmilderung besonderer Härten in diesen Fällen verfassungskonform dahin
ausgelegt werden, dass der unterliegende Gewässereigentümer für diese Inhalts-
und Schrankenbestimmungen entschädigt werden muss. Eckpunkte für die Bemessung
einer Entschädigung im Falle einer entschädigungspflichtigen Inhalts- und
Schrankenbestimmung wären die Dauer der bisherigen Bewirtschaftung, ihre Kosten
und der aller Voraussicht noch zu absolvierende Zeitraum bis zur Erstarkung zum
enteignungsrechtlich geschützten Vollrechtsposition, entsprechend der
Berechnung des Wertes eines Anwartschaftsrechts. Erweist sich das Fischereirecht
des angeschlossenen Baggersees jedoch als gewichtig oder sogar gleichwertig, so
läuft eine Ausdehnung des Fischereirechts auf eine verfassungswidrige
Legalenteignung hinaus und wäre deshalb unzulässig.

Die verfassungsrechtlich notwendige Abwägung verbietet eine
einschränkende Auslegung des § 873 BGB dahingehend, dass der Gewässereigentümer
zur Vermeidung eines Rechtsverlustes vorsorglich ein selbständiges
Fischereirecht eintragen lassen kann, und zwar ohne Rücksicht auf die Lösung
der Eigentumskollision. Damit wird das Problem der Kollision zweier
Eigentumsrechte, das durch eine Gesamtabwägung zu lösen ist, nicht gelöst,
sondern zugedeckt oder sogar erst geschaffen, denn im Erstreckungsfall nach
Art. 4 Abs. 1 Satz 1 BayFiG hat der Fischereiberechtigte des Fließgewässers
einen Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB[38].
Gerade weil sich das Eintragungsverfahren derartigen Abwägungen prinzipiell
verschließt, ist nach der ratio legis eine Ausnahme von § 873 BGB weder teleologisch
noch systematisch vertretbar. Richtiges Instrument ist hier Art. 90 Abs. 2
BayFiG, wonach den Beteiligten aufgegeben werden kann, eine gerichtliche
Klärung vor einem ordentlichen Gericht herbeizuführen, wenn Privatrechte
streitig sind, wobei diese Vorschrift richtig dahingehend zu verstehen ist,
dass die Verwaltungsbehörde mit den Beteiligten zunächst eine gütliche Einigung
versuchen kann und sollte[39].
Hierbei sollte das besondere Augenmerk auf Bewirtschaftungs- und Hegefragen
gelegt werden.

Dr. Oliver Feiburg